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私募基金爆雷,投资人维权策略之我见

发布时间:2021年7月21日 上海债权债务纠纷律师  Tags: 私募基金爆雷,投资人维权策略之我见

  土豪死于信托,中产死于理财,草根死于P2P!?总有一款骗局属于你!?这是对当前投融资乱象稍微有点夸张的比喻。最近几年来,特别是私募基金领域雷声不断,一个比一个猛,许多投资人不仅收获不了任何收益,反而将本金都搭了进去,因而遭受了严重损失。在私募基金爆雷后,投资人往往陷入茫然境地,不知道如何行动才能挽回损失,收回本金。本文旨在探讨投资人面对爆雷私募基金时,如何通过合法途径维护自身权益,以期为投资人“维权之路”提供些许思路。

  要了解私募基金爆雷前因后果

  私募基金到期未按约定进行收益分配或存在其他爆雷风险时,投资人最初要做的就是了解其投资的私募基金产品是因为啥原因不能兑现收益约定的,发生了什么问题、风险如何。只有在了解相关爆雷背景情况下,才能够选择行之有效的维权方略。

  投资人可主动与私募基金管理人、托管人等机构及其工作人员联系,了解其投资的私募基金现状。在这一阶段,投资人主要需了解的情况包括基金未能如期兑付的原因、基金相关资产情况、当前可分配基金财产情况、基金实际投资情况,以及私募基金管理人目前运营情况、管理人针对私募基金的后续处置方案等几个方面。

  若管理人拒绝向投资人说明基金情况的,一方面投资人可以依据基金合同约定要求管理人履行信息披露义务,披露私募基金的收益情况、风险情况等。另一方面,也可以向证券基金业协会反映相关情况,从证券基金业协会也可以了解相关信息,让协会对管理人施加压力进行信息披露。同时对于有限合伙型私募基金和公司型私募基金而言,投资人可以依据《合伙企业法》、《公司法》的规定,以及合伙协议、公司章程的约定行使知情权,要求查阅会计账簿等资料,以了解私募基金的投资运营管理状况。

  在整个投融资过程中,投资人应保存好基金合同、基金推介材料、打款记录以及与基金管理人、基金销售机构相关人员邮件、微信、短信等沟通信息,作为后续追偿的证据支撑。投资人还可以通过基金管理人网站等渠道下载留存基金净值报告、季度报告等信息披露材料,了解私募基金的相关情况。但是通过管理人网站等信息也不要太当真,其中有虚假的可能。

  投资人对管理人提出的延期兑付方案进行评估,决定是否接受

  私募基金延期兑付后,投资人应尽可能尝试和基金管理人通过谈判、协商的方式解决问题,和管理人谈判协商的要点在于私募基金后续的处置方案以及投资人本金、收益的回收。投资人通过诉讼、仲裁等途径维权通常需耗费较长的时间,而且面临结果的不确定性,如果管理人能够拿出合理的处置方案,无疑是最为便捷有效的方式。

  在和管理人协商处理不能按期兑付问题时,管理人大概率会要求投资人同意基金延期兑付方案。面对管理人提出的延期兑付方案,投资人应当如何应对?一,对于管理人提供的延期方案、延期协议等文件,投资人切记不可盲目签字同意。投资人可争取管理人召集私募基金份额持有人大会,要求管理人向所有投资人解释延期缘由以及延期期间的处置措施、延期后的兑付方案等。通过基金份额持有人大会,也可以联合其他投资人的力量,争取一致行动,维护投资人共同的利益。二,延期兑付的前提一定是有可能分配的基金财产或者相关基金资产有回收的可能性,如果投资人在了解基金现状后,经合理分析,基金财产损失已经不可挽回,私募基金本身也已经没有其他兑付的能力,则延期兑付毫无意义,不少基金管理人也仅是借此拖延时间、逃避责任。而如果延期期间,能够通过盘活资产等方式挽回损失的,则可以考虑给予管理人适当时间以处置风险。但应当联合其他投资人,在私募基金延期兑付期间建立必要的监督措施,防止管理人出现转移资产等侵害投资人利益的行为。三,若延期兑付方案可行,并且由管理人或者有资金实力(如托管人)的第三人提供履行担保的,可以签署并监督履行。如果管理人等未按期履行,立即提起仲裁或者诉讼。

  投资人可考虑更换基金管理人

  基金合同中通常会约定经基金份额持有人大会决议可更换基金管理人。理论上,如果管理人怠于履行私募基金的管理职责,或者投资人认为管理人对私募基金的投资运营管理等行为侵害了投资人的合法权益,投资人可通过基金份额持有人大会要求更换管理人。但在实践操作中,一方面基金份额持有人大会的召集通常有赖于私募基金管理人,如果管理人拒绝或无法召集持有人大会,投资人自行召集并作出更换管理人决议存在一定的困难。另一方面,投资人也难以找到新的专业的管理人接管私募基金的运作。因此,更换基金管理人的措施在实践操作中存在一定的难度,一般情况下难以达到更换管理人的目的。

  私募基金爆雷后,能否向公安机关报案处理

  在基金无法按期兑付后,投资人往往疑惑要不要向公安机关报案处理。在报案促请公安机关介入调查这件事上要谨慎对待。一方面,受限于司法程序的固定,刑事处置周期通常相对较长,一旦立案侦查处理,投资人对于长时间的等待以及最后退赔结果不理想的可能性要有充分心理准备。另一方面,公安机关介入对相关人员开展调查,可能导致私募基金陷入无人负责的状况,在私募基金尚有大量待收债权或者其他可处置资产的情况下,如果未能及时清收债权、变卖资产,可能导致该等基金财产贬损,投资人的利益进一步受到损害。并且私募基金在募集、运营管理的过程中可能并不存在严重的违法违规问题,或者这些问题未严重到构成犯罪的程度,该等情况下,也难以通过刑事手段追究管理人等相关方的责任。

  如果投资人经了解相关情况,并在与管理人经过多次协商、谈判的基础上,发现管理人存在挪用资金、伪造材料、企图转移资产等违法犯罪的行为,则投资人应当及时报案,由公安机关介入调查处理,防止管理人的行为给投资人造成更大的损害。在私募基金发生爆雷风险后,如果管理人已经跑路、失联,则投资人也应当及时报案处理,借助公安机关的力量保全、固定私募基金相关资产以及会计账簿等证据材料,并及时对管理人及其相关人员进行追查处理。

  除了向公安机关报案后,投资人在必要时也可向证监局、证券基金业协会等机构投诉、举报,申请该等机构介入调查管理人等是否存在违法违规问题。

  私募基金爆雷后,要不要向法院起诉(仲裁机构仲裁),应该起诉谁以及如何起诉

  如果管理人等机构在私募基金募集、运营管理过程中存在违反法定或合同约定义务的情形,且投资人无法通过谈判、协商的方式与管理人等就私募基金后续处置方案达成一致意见时,投资人可以考虑通过民事诉讼的方式,向法院起诉(仲裁机构仲裁)要求相关方承担责任,以维护自身的合法权益。在这一过程中,投资人需要慎重考虑起诉哪些主体?或者说哪些主体可能需对投资人的损失承担责任?

  1、私募基金管理人

  私募基金管理人的义务主要源于基金合同的约定以及《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规的规定。在私募基金的募集阶段,管理人的义务主要体现为投资者适当性义务,包括应当向合格投资者推介私募基金、不得承诺保本保收益、应当对投资者进行风险测评并充分揭示投资风险等。在私募基金的投资运营管理阶段,管理人的义务则主要体现为按照基金合同约定以及法律法规规定,遵循诚实信用、谨慎勤勉的原则进行基金财产的投资运作,并及时履行向投资人的信息披露义务等。

  基于此,如果管理人在私募基金募集和投资运作过程中未尽到上述义务,并给投资人造成损失的,投资人可要求管理人承担一定的赔偿责任。如在“陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”中,法院认为被告上海云枫作为案涉基金管理人,应按照《基金合同》约定履行受托人义务,独立管理和运用基金财产,按照约定投资范围投资运用基金财产,对投资者进行必要的信息披露,及时揭示私募基金资产运营管理情况,向投资者定期报告。而本案中,被告未履行受托人义务,未按照约定投资范围投资运用基金财产,已构成违约,且同时侵害了原告作为投资人持有的案涉基金份额财产权益。因此,上海云枫应当赔偿投资人投资款以及利息。

  2、私募基金销售机构

  私募基金管理人可以自行销售也可以委托销售机构销售私募基金,实践中,较多投资人通过私募基金销售机构购买私募基金产品,与销售机构的相关人员有直接的联系,因此,当私募基金发生兑付危机时,投资人多倾向于联系销售机构了解情况。那么,投资人能否要求私募基金销售机构对其损失承担赔偿责任呢?

  销售机构并不负责私募基金的投资运营管理等工作,其义务及法律责任主要集中于私募基金募集阶段的投资者适当性。根据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等相关规定,销售机构适当性义务包括“将适当的产品销售给适当的客户,负担起了解产品、了解客户、合理推荐、适当销售的适当性义务”等内容。如果销售机构在私募基金募集过程中没有尽到上述义务,投资人可要求销售机构在其过错范围内对投资人承担赔偿责任。如在“龚利平与被告浙江金观诚财富管理有限公司财产损害赔偿纠纷案”中,法院认为,被告金观诚公司作为代理销售机构,其向投资者提供的更多是对基金和资产产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务,负有依照客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。而金观诚公司在销售产品过程中,其工作人员未取得基金从业资格证,且未要求投资人填写风险识别能力和承受能力调查问卷,存在过错,金观诚公司对此应承担相应赔偿责任。

  3、私募基金托管人

  私募基金托管人的核心义务在于保障存放于托管人处的基金资金的安全和按照私募基金管理人的指令进行相应资金的划付。对于管理人违反法律法规以及基金合同约定的投资指令,基金合同通常约定私募基金托管人应当拒绝执行,并履行通知、报告等义务。但托管人对管理人指令的审核义务一般仅限于根据基金合同、相关凭证等进行形式审核,而不承担实质审核的职责。除非托管人有明显的过错,一般情况下,投资人较难要求托管人承担赔偿责任。诚然,如果基金合同中明确约定的投资范围属于《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》禁止的行为如“(一)承销证券;(二)违反规定向他人贷款或者提供担保;(三)从事承担无限责任的投资;(四)买卖其他基金份额,但是国务院证券监督管理机构另有规定的除外; (五)向基金管理人、基金托管人出资;(六)从事内幕交易、操纵证券交易价格及其他不正当的证券交易活动;(七)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他活动。”即使托管人是依据基金合同的约定和按照管理人的指令进行相应资金的划付,也应当承担赔偿责任。如果能够找到这样的缺陷或者漏洞,对于投资人来说,绝对是个天大的利好,因为基金托管人都是商业银行等金融机构,赔付能力那是刚刚的。

  4、底层资产相关责任方

  在私募基金投资到期后,如果底层资产相关责任方未履行对私募基金负有的义务,如回购方未履行回购义务、债务人未履行还款义务等,则可能导致私募基金无法按时兑付。该等情况下,如果私募基金管理人跑路、失联或者管理人怠于对相关责任方追偿,很可能导致基金资产流失。那么,投资人可否绕过私募基金管理人直接起诉要求底层资产相关方履行还款等义务以维护私募基金和投资人的合法权益呢?

  对于有限合伙型基金而言,投资人通常作为有限合伙人,基金管理人则作为执行事务合伙人。有限合伙人一般不执行合伙事务,不得对外代表合伙企业。但根据《合伙企业法》第六十八条规定,执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人可督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。据此,在有限合伙型基金中,如果底层资产相关责任方未履行对私募基金的还款义务等,私募基金管理人又怠于行使对相关方的追偿权利,投资人作为有限合伙人可以为合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。

  对于公司型私募基金而言,投资人通常作为公司的股东,根据《公司法》第一百五十一条的规定,他人侵犯公司权益,给公司造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以为公司利益以自己名义提起诉讼。但除情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害时,投资人作为股东以自己名义起诉前需遵循特定的内部流程,即需先请求董事会或执行董事、监事会或监事提起诉讼,如果董事会或执行董事、监事会或监事拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的,投资人方可自行起诉。

  对于契约型私募基金则相对复杂,不同于有限合伙型和公司型私募基金,契约型私募基金并无法律实体存在,投资人与管理人主要依据基金合同约定形成合同关系。契约型私募基金的投资人能否绕过管理人直接起诉第三方,目前的法律法规尚缺乏明确的相关规定。理论上对于契约型私募基金投资人与管理人之间的关系,有委托代理说和信托关系说两种观点。如果认为投资人和管理人构成委托代理关系,则投资人作为委托人可依据民法典合同编的规定,向第三人主张相应的权利。而如果认为投资人和管理人构成信托关系,则投资人可依据《信托法》第二十二条的规定行使撤销权,即如果管理人作为受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的,应当予以返还或者予以赔偿。

  编后语

面对私募基金的爆雷风险,投资人可结合爆雷原因及实际情况,选择多样化途径以维护自身合法权益。但更重要的是,不要轻易购买私募基金,目前在社会诚信和商业信用显著不高的大环境中,在较多人想赚快钱的氛围下,要慎重考虑或者不购买私募基金。私募基金的管理人、销售方的工作人员及其高级管理人员会打着从商业银行等金融机构转行的光鲜履历,管理人或者与管理人相关的机构资金实力雄厚的皇帝新装,劝诱投资人购买私募基金。管理人、销售方不对投资人进行风险承受能力测试、不进行合格投资者的调查了解,在其推荐宣传资料中进行虚假宣传、承诺收益率,然而在正式的基金合同中往往和推荐宣传资料表述完全不一致,基金合同签订后也不对投资人进行回访和告知基金合同内容等。私募基金管理人聘请的执业律师、注册会计师等为了经济收入,不爱惜自己的羽毛,为私募基金出具含有较多水分的法律意见书、财务会计报告。尤其是作为对基金资金进行托管的商业银行等金融机构,也为了自身利益考量,不对基金合同进行认真详细的审核,表面上合法合约实质上违规违约地按照管理人的指令进行资金划付,从而造成了投资人的本金损失。若投资人经不住诱惑决意进行私募基金投资,则必须要了解相关风险,充分考虑自身风险承受能力,切忌盲目投资,要做好能够承受本金全部损失的心理准备。在目前的环境中,如果投资人投资证券基金的意向和决心比较大,还是建议进行公募基金、证券之类的投资,因为这样自己好控制本金损失的程度与数额,另一方面公募基金、证券所属的公司资信比私募基金较高。若投资人一定要进行私募基金的投资,建议一定要选择资金、信用、诚信、人品、有社会责任担当的机构进行投资。

                               邹高飞律师

                               2021年3月29日

                               办理相应案件有感而发



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